I.- Estado Constitucional de Derecho.
En el Estado Policial existía una gran restricción a los derechos y libertades de las personas[1]. Sin embargo, luego de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, con el advenimiento del Estado de Derecho y Estado Social de Derecho [2] se fue poniendo acento en la dignidad humana.
En este período proliferaron las sanciones y aprobaciones de Documentos Internacionales en materia de protección de los Derechos Humanos, suscriptas por muchas de las naciones del mundo.
En el caso de América Latina como de la Europa Continental las Convenciones de Derechos Humanos han adquirido importancia para la normativa interna de los Estados e, incluso, han tomado trascendencia los Organismos Internacionales que propenden a su cumplimiento.
De aquí que la supremacía de la Constitución (cfr. artículo 31 CN) va proyectando el desarrollo de un Estado Constitucional de Derecho. Lo que implica que todo el Estado y sus diferentes organismos e instituciones constituyen en función de la dignidad de la persona, el pleno desarrollo de sus derechos fundamentales y el bien común[3].-
II.- Situación en Argentina.
En el caso particular de Argentina, a partir del año 1.994, han ido adquiriendo importancia la doctrina y jurisprudencia en materia de protección de los DDHH. Incluso, la jurisprudencia elaborada por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, siendo ésta la intérprete de la CADH.
Asimismo, el incumplimiento de las Convenciones de Derechos Humanos puede acarrear responsabilidad internacional.
Luego de la reforma constitucional del año 1.994, según los mecanismos previstos por la CN (cfr. artículo 75 inciso 22), ciertos Documentos Internacionales de DDHH han ido adquiriendo jerarquía constitucional. Lo que implica que todas las normas de inferior jerarquía deben adecuarse a aquéllos.
No obstante, la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y muchas de las normas locales de procedimientos administrativos[4] aún, desde su letra, no han receptado esta impronta.-
III.- Impacto en la Teoría del Acto Administrativo.
La breve reseña, expuesta en los apartados anteriores, nos lleva a analizar cómo esto impacta en la Teoría del Acto Administrativo y, en particular, en el instituto de la suspensión de la ejecución del acto administrativo.
Una primera cuestión que se advierte es la disociación entre Derecho Constitucional y Derecho Administrativo[5]. Siendo que el primero, en su desarrollo, se ocupa de los aspectos más generales y estructurales de las cuestiones de organización política e institucional del Estado; mientras que el segundo, por su parte, se avoca a la actividad cotidiana y concreta de la Administración Pública.
La incorporación de las Convenciones de Derechos Humanos en el orden interno, necesariamente, deben llevar a provocar cambios no sólo legislativos sino también a un reexamen de los institutos del Derecho Administrativo, y, en particular, del acto administrativo.
No debe pasar inadvertido que para la posición mayoritaria, en América Latina como así en la Europa Continental, el acto administrativo es una declaración de voluntad[6]. Por lo que a través de él el ciudadano puede saber qué es lo que decide la Administración Pública e, incluso, su cumplimiento se torna exigible y obligatorio.
La Administración Pública debe perseguir el bien común[7]. Éste no sólo comprende el bien de la comunidad sino también el bien particular de cada individuo de dicha comunidad[8].
En segundo lugar, cabe señalar que los actos administrativos son jerárquicamente inferiores a la Constitución y a las Convenciones de DD HH, que gozan de jerarquía constitucional, como así a las leyes. Asimismo, aquéllos deben estar subordinados a los Principios Generales del Derecho y del Procedimiento[9]. Éstos como las normas son reglas y son vinculantes[10]. Por lo que los operadores jurídicos deben ocurrir a ellos en la interpretación y aplicación del Derecho Positivo para el caso concreto.
Asimismo, cabe señalar que en el ejercicio de la función administrativa, de la cual el dictado de actos administrativos es una manifestación, existe una tensión entre las prerrogativas públicas y las garantías de los ciudadanos. Por lo que se torna imperativo el análisis de los estándares de constitucionalidad y convencionalidad.
Finalmente, se advierte que, en líneas generales en la legislación, la impugnación de actos administrativos desfavorables no conlleva, per se, la suspensión de la ejecución de los mismos[11]. Asimismo, rara vez la Administración Pública suspende los efectos de los actos administrativos que emite.-
IV.- Suspensión de la ejecución del acto administrativo.
El instituto de la suspensión de los efectos del acto administrativo impacta sobre el carácter de la ejecutoriedad[12] de éste último. Es decir, impide a la Administración Pública obtener, por medios directos o indirectos de coerción, el cumplimiento del acto suspendido.
Con respecto a la presunción de legitimidad y a la estabilidad, entendemos que la suspensión no los afecta. Ello puesto que, respecto de la primera, si bien es puesta en tela de juicio dicha presunción iuris tantum queda desvirtuada con la anulación del acto. Asimismo, respecto de la segunda, mientras no haya declaración de nulidad del acto éste permanece estable, es decir, no puede ser revocado en sede adminnistrativa.
La suspensión del acto es una medida cautelar[13] que puede ser dictada en sede administrativa o en la instancia judicial. A su vez, según de lo que trate el acto administrativo, puede ser no innovativa o innovativa[14].
La suspensión puede ser decretada, de oficio, por la propia Administración o a pedido del ciudadano. En la instancia judicial puede ser decretada por la judicatura.
En la legislación también varían los criterios para conceder la suspensión de la ejecución del acto. Alguna legislación es más restrictiva y otra más flexible. Así, dentro del criterio restrictivo, se suele exigir la manifiesta ilegalidad del acto; que el daño sea grave e irreparable; que no se afecte el “interés general” o el “servicio público”. Incluso, en esta línea, hay actos administrativos que están excluidos de la suspensión (ej. sanciones de cesantía y exoneración). En la normativa más flexible se pone el acento en el “peligro en la demora”; “verosimilitud del derecho”; “que haya mayor daño al particular que a la Administración Pública”.
En la jurisprudencia y legislación más alineada con la protección de los Derechos Humanos y con la dignidad humana, se pone acento en la situación concreta del ciudadano y se concede la suspensión ante la “vulnerabilidad social” (ej. afectación de un derecho alimentario en materia de empleo público; afectación de un derecho previsional; afectación del derecho a la salud, etc.).[15]
Cabe señalar que los requisitos para la concesión de la suspensión del acto son conceptos jurídicos indeterminados. Por lo que, al momento de concederla o rechazarla, deben ser ponderadas las circunstancias del caso y también hasta qué extremo deben ser reguardados el carácter de la ejecutoriedad del acto administrativo.-
V.- Suspensión de la ejecución del acto administrativo en el Derecho Comparado.
En el Derecho Comparado se advierte un diverso tratamiento a la suspensión de la ejecución del acto administrativo. Así, en América Latina:
En Brasil no hay norma sobre la suspensión de la ejecución del acto en sede administrativa. Sí en sede judicial y sus requisitos son el fomus bonis juris y el periculum in mora[16].
En Colombia la Administración no puede suspender la ejecución del acto administrativo. Se exige una manifiesta violación[17].
En Uruguay la suspensión de la ejecución del acto es una potestad de la Administración. Se exige la acreditación de una ilegalidad manifiesta[18].
En Méjico se puede solicitar la suspensión en sede administrativa como judicial. Se exige la verosimilitud de la ilegalidad[19].
En Perú la Administración puede suspender la ejecución del acto. Hay casos en que la interposición del recurso suspende la ejecución del acto[20].
Por su parte, en Europa Continental:
En Francia la suspensión se tramita a través de la référé suspension y se exigen urgencia; y argumentos susceptibles de crear duda en cuanto a la legalidad de la Administración (duda seria). La suspensión es subsidiaria del recurso de anulación[21].
En España el foco se pone en las prerrogativas de la Administración y en los derechos fundamentales. La Administración puede suspender el acto de pleno derecho[22].
En Italia no está prevista de forma expresa la suspensión. Los requisitos son: “graves razones”; “tiempo irrestrictamente necesario”; “periculum in mora” y “fomus bonis juris”. La legitimada es la propia Administración[23].
VI.- Suspensión, principios y garantías.
Aquí, tomando en consideración lo expuesto en los apartados anteriores, debemos hacer una mención a los principios.
Consideramos que la dignidad humana y la justicia deben estar presentes al momento del dictado de los actos administrativos, y, asimismo, que el Derecho Natural prevalece sobre el Derecho Positivo. Por lo que, en esta inteligencia, al momento de decidir sobre la concesión o rechazo del pedido de suspensión en atención a los requisitos legales (conceptos jurídicos indeterminados) y las circunstancias particulares deben ser ponderados, en cada caso concreto, bajo los principios de razonabilidad[24]; equidad; justicia; y finalidad[25].
A su vez, la tutela administrativa y judicial efectiva, que goza de jerarquía constitucional (art. 75 inciso 22 CN y art. 8.1 y 25.1 CADH), debe propender al ejercicio de las garantías constitucionales por parte de los ciudadanos que puedan verse afectados. Mucho más en los casos de vulnerabilidad social.-
VII.- Conclusiones.
Lo desarrollado, en los apartados anteriores, nos lleva a concluir que el instituto de la suspensión de la ejecución del acto administrativo debe ser reexaminado. Ello a la luz de las normas constitucionales y convencionales en materia de protección de DDHH.
En el siglo XXI, más allá que la realidad del Estado no es la del siglo XIX, debemos alejarnos de criterios propios de los Estados Policiales y de la defensa dogmática de ciertos conceptos jurídicos, que no contrabalancean las prerrogativas públicas con los derechos fundamentales.
La dignidad humana y el principio de justicia deben ser los rectores en el dictado de los actos administrativos. Por tanto, cuando un acto de la Administración pueda afectar a los ciudadanos en situación de vulnerabilidad o prima facie resulte ilegítimo, debe prevalecer el criterio amplio en la concesión de la suspensión del acto, aunque con esto se afecte la ejecutoriedad del mismo.
Asimismo, debe advertirse que al Estado lo componen todos los ciudadanos y que el bien común no consiste en la simple suma de los bienes particulares de cada sujeto del cuerpo social.
No obstante, también quedan varios interrogantes: ¿cuáles deben ser los requisitos para la admisión de la suspensión de la ejecución de un acto administrativo? Ello en el entendimiento que muchas veces las particularidades del caso exceden lo que el legislador pueda prever desde la generalidad.
¿Habrá situaciones en que la impugnación podría conllevar la suspensión de los efectos del acto impugnado? Sobre todo pensando en situaciones de mayor vulnerabilidad (ej. derecho alimentario, derecho a la salud, derecho previsional, etc.).
¿Cómo evaluar el daño al bien común? ¿Cuándo hay un menoscabo a la dignidad humana?
Finalmente, consideramos que la última reforma legislativa a la LNPA[26] ha agravado más la situación para el ciudadano al disponer que “…la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, cuando la ejecución del acto traiga aparejados mayores perjuicios que su suspensión o cuando se alegare fundadamente una nulidad ostensible y absoluta…”[27]
Por lo que se advierte que los principios y la ponderación, con prudencia, del caso concreto tienen un rol trascendental.-
Domínguez, C. Javier. Procurador, Abogado y Escribano (UNLP). Magíster en Derecho Administrativo (UA). Director del Instituto de Derecho Constitucional y Administrativo CAPN (2017-2023). Trabajo elaborado en el curso de la “Diplomatura Post-Magistral de Derecho Administrativo Profundizado” (UA) año 2022 y reexaminado luego de la reforma introducida por la Ley N° 27.742 a la Ley N° 19.549.
[1] Gordillo, Agustín “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, Parte General, 8ª edición, Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 2003, II-1. Allí el autor afirma: “…En esos momentos el derecho administrativo se agota en un único concepto: un derecho ilimitado para administrar; no se reconocen derechos del individuo frente al soberano; el particular es objeto del poder estatal, no un sujeto que se relaciona con él…”
[2] Gordillo, Agustín ob. cit., Tomo I, III-26. Allí el autor afirma: “…La diferencia básica entre la concepción clásica del liberalismo y la del Estado de Bienestar o Estado Social de Derecho, etc., es que mientras en aquélla se trata tan sólo de ponerle vallas al Estado, olvidando fijarle también obligaciones positivas, aquí, sin dejar de mantener las vallas, se agregan finalidades y tareas a las que antes no se sentía obligado…”
[3] “Estado Constitucional y Convencional de Derecho”, ensayo de julio de 2013. Extraído de http://www.terrileyasociados.com.ar/post/estado-constitucional-y-convencional-de-derecho.pdf
[4] La Ley N° 19.549 y modificatorias como muchas leyes provinciales han sido sancionadas y promulgadas antes de la reforma constitucional del año 1.994. La Ley 27.742 agrava aún más la cuestión relativa al pedido de la suspensión de la ejecución del acto para los particulares.
[5] Dr. Alberto Bianchi “Bases constitucionales del Derecho Administrativo”, clase 08/06/2022 DPMDAP. Allí afirmó que “Las fuentes del Derecho Constitucional Argentino y del Derecho Administrativo Argentino no son las mismas”.
[6] Un ejemplo de esto es lo prescripto por el artículo 37 de la Ley N° 1.284 (Neuquén).
[7] Doctrina Social de la Iglesia, 164. Allí se define el bien común como “el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible a las asociaciones y a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de la propia perfección”.
[8] Doctrina Social de la Iglesia, 164. Allí se afirma: “El bien común no consiste en la simple suma de los bienes particulares de cada sujeto del cuerpo social. Siendo de todos y de cada uno es y permanece común, porque es indivisible y porque sólo juntos es posible alcanzarlo, acrecentarlo y custodiarlo, también en vistas al futuro”.
[9] A título de ejemplo lo prescripto en el artículo 1° inciso f) de la Ley N° 19.549 y modificatorias y artículo 3° de la Ley N° 1.284 (Nacional y Neuquén, respectivamente).
[10] Dr. Juan Carlos Cassagne “Principialismo y Constitucionalismo”, clase 01/06/2022 DPMDAP.
[11] A título de ejemplo el artículo 12 de la Ley N° 19.549 (Nacional) y el artículo 58° de la Ley N° 1.284 (Neuquén). Véase que la Ley 27.742 agrava aún más los requisitos para la concesión de la medida cautelar de la suspensión de la ejecución del acto administrato.
[12] Hay posturas disímiles en la doctrina acerca de si afecta la ejecutividad o la ejecutoriedad del acto. En lo personal nos inclinamos por la segunda postura. En el caso de la provincia del Neuquén la ejecutividad se adquiere a partir de la notificación del acto, puesto que aquélla es requisito de validez (cfr. artículo 66° inciso f) Ley N° 1.284).
[13] Algunos autores debaten si se trata de una medida cautelar o de un acto administrativo. Lo cierto es que la doctrina, jurisprudencia y legislación se inclinan por la naturaleza cautelar.
[14] El carácter innovativo o no innovativo de la medida cautelar dependerá de cada caso particular, según de lo que trate el mismo y de la pretensión del peticionario.
[15] Artículos 2.2 y 16 Ley N° 26.854. PTN, Dictamen 307:167. En la provincia de Córdoba se está generando una jurisprudencia tendiente a conceder la suspensión del acto debido a la cuestión social y en la provincia de Corrientes las cautelares tienen orientación hacia la vulnerabilidad del peticionario (Dres. Massimino y Rey clases 01/06/2022 DPMDAP).
[16] Dr. Schilatto (clase del 26/05/2022 DPMDAP).
[17] Dr. Gamboa (clase del 26/05/2022 DPMDAP).
[18] Dr. Del Piazzo (clase 26/05/2022 DPMDAP).
[19] Dr. Bejar (clase 26/05/2022 DPMDAP).
[20] Dr. Morón Urbina (clase 26/05/2022 DPMDAP).
[21] Dr. Laferrière (clase 01/06/2022 DPMDAP).
[22] Dr. Rodríguez Arana Muñoz (clase 01/06/2022 DPMDAP).
[23] Dr. Lacava (clase 01/06/2022 DPMDAP).
[24] El artículo 44° inciso d) de la Ley N° 1.284 (Neuquén) prescribe: “Los agentes públicos deben valorar razonablemente las circunstancias de hecho y el derecho aplicable y disponer medidas proporcionalmente adecuadas al fin perseguido por el orden jurídico”.
[25] El artículo 44° inciso c) de la Ley N° 1.284 (Neuquén) dispone: “Los agentes públicos deben actuar cumpliendo el fin de la norma que otorga las atribuciones pertinentes, sin poder perseguir con el dictado del acto otros fines, públicos o privados.”
[26] Ley N° 27.742. B.O. 8/7/2024. Extraído de https://www.infoleg.gob.ar/
[27] Artículo 12°, in fine, Ley N° 19.549 y modificatorias.
