I.- Fundamentos.
La Ley N° 19.549[1] tiene ya cincuenta y dos (52) años de vigencia. Por lo que las realidades culturales, sociales, políticas e institucionales son, en muchos casos, disímiles a las que existían en el tiempo en que aquélla fue puesta en vigor.
Asimismo, cabe señalar que en el año 1.994 se aprobó la reforma de la Constitución Nacional. Con ella se produjeron muchos cambios. Entre ellos la incorporación al Derecho Interno de Documentos Internacionales de Derechos Humanos. Incluso, a través del mecanismo creado por dicha reforma constitucional, muchos de dichos documentos han adquirido o pueden adquirir jerarquía constitucional.
La Argentina, actualmente, puede ser pasible de responsabilidad internacional en los casos de violación u omisión de los Derechos Humanos. Por tanto se torna necesario que en los procedimientos administrativos rija el principio “pro homine” y se resguarde la garantía de la tutela administrativa efectiva[2].
Por otra parte, nuestra Carta Magna incorporó los derechos de tercera generación, es decir, los denominados derechos de incidencia colectiva, entre ellos el Derecho Ambiental y el Derecho de Consumidores y Usuarios (cfr. artículos 41 y 42 CN).
El Estado Constitucional de Derecho debe propender a lograr un equilibrio entre el ejercicio de las prerrogativas públicas y el de los derechos fundamentales.
Los procedimientos administrativos urgentes tienen por finalidad la tramitación de medidas cautelares para tutelar la dignidad de las personas humanas. Así, por ejemplo: la vulnerabilidad social (derecho de naturaleza alimentaria, derecho a trabajar, derecho previsional, derecho a la salud, entre otros). Así también el resguardo del interés público en su relación con el bien común, razón de ser del Estado[3].
Por otra parte, tampoco pueden pasar desapercibidos los derechos de tercera generación como, por ejemplo: gozar de un ambiente sano y la protección de los derechos de los usuarios de servicios públicos esenciales, entre otros.
Cabe señalar también que, en los procesos judiciales en los que el Estado Nacional es parte, se ha puesto en vigor la Ley N° 26.854[4] de medidas cautelares.
Por lo que existen razones fundadas que llevan a la convicción de la conveniencia de incorporar un capítulo, a la Ley N° 19.549, que regule los trámites urgentes en los casos que se peticionen medidas cautelares para tutelar derechos fundamentales o el interés público.-
II.- Lineamientos generales del procedimiento administrativo urgente.
En este apartado se desarrollarán los grandes lineamientos del procedimiento administrativo urgente.
a) Autoridad competente.
Siendo que el ámbito de aplicación está delimitado por el artículo 1° de la LNPA, en el capítulo a incorporarse debe establecerse que habrá una autoridad pública competente para entender en el procedimiento administrativo urgente.
Por otra parte, atento la forma en que está organizada la estructura de la Administración Pública Nacional[5], resulta recomendable dejar librado a la reglamentación que cada organismo público o ente descentralizado designe al funcionario competente para entender en este tipo de procedimiento. Por ejemplo: Secretario, Subsecretario, Director, Presidente del ente descentralizado, etc.).
b) Legitimación.
En cuanto a la legitimación, en principio, debe ser concedida a los titulares de derechos subjetivos públicos e intereses legítimos (trátese de derechos personalísimos[6] o de segunda generación[7]). No obstante, tomándose en consideración la variedad de pretensiones y actores podría ampliarse la legitimación en los casos de los derechos de incidencia colectiva (derechos de tercera generación[8]). Así podrían gozar de legitimación el Defensor del Pueblo de la Nación, las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, entre otros.
Por otra parte, la autoridad pública deberá peticionar, por el principio de impulsión de oficio y en ejercicio de las prerrogativas públicas que detenta, medidas cautelares en resguardo del interés público.
c) Objeto.
El procedimiento administrativo urgente es concebido como un instrumento por el que se sustanciarán las peticiones de medidas cautelares en la instancia administrativa.
Asimismo, en atención al principio “pro homine”[9] tiene como finalidad tutelar la dignidad de las personas humanas, a través de la protección de los derechos fundamentales (derechos personalísimos, derechos de segunda y de tercera generación).
Por otra parte, también debe propender al resguardo del interés público, puesto que la razón de ser del Estado es la de buscar el bien común[10].
d) Trámite.
En el procedimiento administrativo urgente se peticionarán y sustanciarán medidas cautelares.
En el entendimiento que en los procedimientos principales se puede perseguir la anulación de actos administrativos, o la cesación de vías de hecho administrativas o de hechos administrativos, u omisiones no sólo se limitará a la suspensión de la ejecución del acto administrativo de que se trate[11] sino también a medidas de innovar o de no innovar. Ello, puesto que se puede pretender que cambie la situación de hecho. Esto último, no sólo por parte de quien pretenda la tutela de un derecho subjetivo público o interés legítimo o derecho de incidencia colectiva sino también por la propia administración pública, cuando pretenda resguardar el interés público.
Respecto de las medidas cautelares de innovar o de no innovar pueden seguirse los lineamientos de la Ley N° 26.854[12], aunque tomando en consideración y realizando las adaptaciones a las particularidades y flexibilidad de los procedimientos administrativos.
Asimismo, se debe propender a la simplificación del procedimiento. Ello en atención a los principios de eficacia y eficiencia. De modo que sea menos complejo, más sencillo y razonable.
Se debe recurrir a la aplicación de la tecnología al procedimiento; a la digitalización del mismo; a la reducción de cargas administrativas, según los lineamientos de los Decretos Números 434/2016 y 891/2017 PEN[13].
e) Características.-
e.1) Tipo de procedimiento.
El procedimiento administrativo urgente, como regla general, siguiendo lo dispuesto en la LNPA y en el DRLNPA debe ser un procedimiento que se rija por el principio escriturario[14]. Sin embargo, atento los principios de eficacia, eficiencia, inmediatez y la garantía de la tutela administrativa efectiva podría contemplar la realización de actuaciones que se rijan por la oralidad[15].
e.2) Actores del procedimiento.
Si bien es cierto que en los procedimientos administrativos no se puede acudir al concepto de “parte” en sentido estricto[16], como sucede en los procesos judiciales, se pueden identificar los actores del mismo.
Por un lado, en el procedimiento administrativo urgente participará el particular (ciudadano). Es decir, quien sea titular de un derecho subjetivo público o interés legítimo. Asimismo, aquella autoridad pública o representante que goce de legitimación en los supuestos de derechos de incidencia colectiva.
Por otra parte, intervendrá en estos procedimientos la propia administración cuando se requiera la protección de un interés público.
e.3) Principios.
En lo que se refiere a los principios, este procedimiento se ceñirá a los establecidos en la LNPA[17]. No obstante, atento la finalidad del mismo, deben primar los principios de informalismo e impulsión de oficio de forma agravada. Asimismo, debería sujetarse a las buenas prácticas en materia de simplificación de los trámites[18].
e.4) Contracautela.
El procedimiento administrativo urgente, siguiendo el lineamiento de la LNPA, será gratuito.
Se podrá imponer la caución juratoria cuando los legitimados pertenezcan a sectores socialmente vulnerables – acreditado en el procedimiento -, se encuentre comprometida la vida digna, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. Así también cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental[19] o de usuarios de servicios públicos esenciales[20].
En los supuestos que se considere que la medida cautelar que se efectivice pueda causar una grave daño al interés público o a un servicio público esencial podrá exigirse una caución real por los daños y perjuicios.
La administración está eximida de prestar contracautela.
e.5) Prueba.
En este tipo de procedimiento deberá ofrecerse y producirse prueba de carácter instrumental o, bien, aquella que no requiera de mayor sustanciación y de la surja, prima facie, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora o la afectación del interés público.
En cuanto a su producción tendrá que darse un distinto tratamiento según que las actuaciones se desarrollen en expediente soporte papel o en expediente digital.
e.6) Plazo.
En este procedimiento, tomando en consideración su objeto y finalidad, debe procurarse su tramitación en plazo razonable[21].
En comentario a la causa “Mendoza” de la CSJN se ha expresado que “…El plazo razonable de un proceso no se pude determinar a priori en días, semanas o meses, es lo que se denominó el «no plazo»; sin embargo, ello, no es un cheque en blanco para que los Estados pueden completar como quieren y los órganos jurisdiccionales aplicar cuando tienen ganas, sino que para determinar el plazo razonable de un proceso se requiere tomar en cuenta cuatro elementos: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; c) la conducta de las autoridades judiciales; y, por último, d) la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona involucrada en el mismo, considerando, entre otros elementos, la materia objeto de controversia…”[22]. Agrega que “…En este orden de ideas, la Corte Interamericana dijo que al analizar la razonabilidad de un plazo procesal, no solamente se deben analizar los cuatro factores mencionados; sino que considera que cuando existe un retardo notorio en el proceso carente de explicación razonada, no es necesario realizar el análisis de los criterios mencionados…”[23] y también que “…Sin perjuicio de lo expuesto, la Corte Interamericana afirmó que una demora prolongada puede llegar a constituir por sí misma, en ciertos casos, una violación de las garantías judiciales. Por lo tanto, corresponde al Estado exponer y probar la razón por lo que se ha requerido más tiempo que el que sería razonable en principio para dictar sentencia definitiva en un caso particular…”[24].
Si bien es cierto que, en el comentario parcialmente transcripto, se está aludiendo a los procesos judiciales ello no es óbice para su aplicación en el procedimiento administrativo. Mucho más cuando, como en el caso, se trata de medidas cautelares urgentes y debe primar la garantía de la tutela administrativa efectiva[25].
De aquí que el acto administrativo que acoja o rechace la medida cautelar peticionada debe ser dictado en un tiempo razonable, según lo que se expone en los párrafos anteriores.
En el supuesto de tratarse de actuaciones orales, el dictado del acto que resuelva sobre la petición de la medida debe serlo, previa audiencia de la autoridad competente con los interesados.
La demora injustificada causada por el funcionario competente debe acarrearle responsabilidad disciplinaria, penal y civil, según corresponda.
e.7) Acto que resuelve sobre el pedido de la medida cautelar.
El acto administrativo que resuelva acogiendo o rechazando la medida cautelar peticionada debe cumplir con la garantía de la tutela administrativa efectiva. Es decir, debe estar debidamente motivado y cumplir con los requisitos del debido proceso.
Si la medida cautelar es concedida se debe hacer efectiva con urgencia, antes que el actuar de la administración o su omisión causen un daño grave o que el interés público sea afectado.
La concesión de la medida cautelar implicará la suspensión de la ejecución del acto o el dictado del acto pertinente (medida de innovar o de no innovar) hasta tanto se resuelva la pretensión principal (anulación del acto ilegítimo o cesación de las vías de hecho administrativas, hechos administrativos u omisiones).
e.8) Revisión.
El acto administrativo que conceda o rechace la medida cautelar agotará la instancia administrativa[26] y, por tanto, dejará expedita la instancia judicial a los fines de su revisión ante el juez competente.
Domínguez, C. Javier. Procurador, Abogado y Escribano (UNLP). Magíster en Derecho Administrativo (UA). Director del Instituto de Derecho Constitucional y Administrativo CAPN (2017-2023). Trabajo elaborado en el curso de la “Diplomatura Post-Magistral de Derecho Administrativo Profundizado” (UA) año 2022 y reexaminado luego de la reforma introducida por la Ley N° 27.742 a la Ley N° 19.549.
[1] B.O. N° 22411, de fecha 27/04/1972, p. 3.
[1] B.O. N° 22411, de fecha 27/04/1972, p. 3.
[2] DADDH, artículos XVIII y XXIV; DUDH, artículos 8° y 10; CADH, artículos 8 y 25; y artículo 18 CN. CSJN, “Astorga Bracht”, Fallos: 327:4185; “Municipalidad de Berazategui”, Fallos: 341:1246; “Cooperativa Minera”, Fallos: 343:1688, entre otros.
[3] Esto se encuentra dentro de las teorías finalistas de la Ciencia Política que estudia al Estado (cfr. Fayt, Carlos S. “Derecho Político”, Tomo I, Ed. La Ley, 12ª edición actualizada, Bs. As., pp. 138 y ss. y 271 y ss., 2009).
[4] B.O. N° 32629, de fecha 30/04/2013, p. 1
[5] Obsérvese que muchos organismos o entes descentralizados tienen delegaciones en las jurisdicciones provinciales, atento el sistema federal de gobierno (artículo 1° CN y artículo 3° LNPA).
[6] Cabe aclarar que cuando se hace referencia a los derechos personalísimos se alude al derecho a la dignidad, a la vida, a la salud, a la integridad, derecho de naturaleza alimentaria. Es decir, aquellos en que está en juego la protección especial que merece la vulnerabilidad humana.
[7] Tienen especial relevancia el derecho del acceso al trabajo, a la educación, el derecho previsional para el grupo social de los adultos mayores (jubilaciones ordinarias) o de personas que hayan padecido algún infortunio laboral que no les permita seguir realizando sus tareas habituales (jubilaciones por invalidez).
[8] En particular el derecho a gozar de un ambiente sano, equilibrado y apto para del desarrollo humano y el derecho de los usuarios de servicios públicos esenciales (artículos 41 y 42 CN).
[9] CADH, artículo 29. “El impulso a la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos, sumado al principio pro homine determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana; y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales” CSJN, Fallos: 344:1070 Del Dictamen de la Procuración General.
[10] Se entiende por bien común “…el conjunto de condiciones de la vida social que hace posible a las asociaciones y a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de la propia perfección”. Asimismo, el “…bien común no consiste en la simple suma de los bienes particulares de cada sujeto del cuerpo social. Siendo de todos y de cada uno es y permanece común, porque es indivisible y porque sólo juntos es posible alcanzarlo, acrecentarlo y custodiarlo, también en vistas al futuro…” Pontificio Consejo de Justicia y Paz, “Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia”, N° 164, 1ª edición, Bs. As., Conferencia Episcopal Argentina, Oficina del Libro, 2005, p. 115.
[11] Esta medida cautelar está contemplada en el artículo 12 LNPA, cuyo texto ha sido modificado por la Ley N° 27.742. B.O. 8/7/2024. Extraído de https://www.infoleg.gob.ar/
[12] Artículos 14, 15, 16 y 17.
[13] B.O. N° 33328, de fecha 02/03/2016, p. 1 y N° 33743, de fecha 02/11/2017, p. 3. Extraído de https://www.infoleg.gob.ar/
[14] Decreto N° 1759/72, artículo 15 t.o. Decreto 894/2017 PEN. B.O. N° 33743, de fecha 02/11/2017, p. 5. Escola, Jorge Héctor “Tratado General de Procedimiento Administrativo”, Ediciones Depalma, Bs. As., pp. 138 y ss.
[15] Existe una creciente tendencia a la oralidad de los procesos judiciales en nuestro país. Asimismo, en el Derecho Comparado, en Italia los jueces pueden fijar audiencia antes de dictar o rechazar la medida cautelar de la suspensión de la ejecución de los actos administrativos (Ley N° 241 del año 1990, según Dr. Lacava, clase 01/06/2022 DPMDAP). Escola, Jorge Héctor, ob. cit., p. 138.
[16] Escola, Jorge Héctor ob. cit., pp. 151 a 156.
[17] Artículo 1°. Asimismo, también debe recurrirse en la interpretación a los Principios Generales del Derecho.
[18] Véase nota al pie 13.
[19] Véase Ley N° 26.854, artículo 2°, inciso 2.
[20] Véase Ley 24.240, artículo 53.
[21] CADH, artículos 8 y 25. CSJN, Fallos: 335:1126 (Losicer); Fallos: 338:601; 342:584; 344:378; 344:1930; y 344:3230.
[22] http://www.saij.gob.ar/DACF210087 Sandhagen, Alberto “El plazo razonable en la etapa recursiva”, publicación de fecha 05/05/2021.
[23] Ibíd. Confrontar, Caso Bayarri v. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187, parágrafo 107.
[24] En este sentido, confrontar: Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, parágrafo 191; Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, parágrafo 142; Caso Gómez Palomino Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136, parágrafo 85; Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177, parágrafo 97; y, Caso Apitz Barbera y otros («Corte Primera de lo Contencioso Administrativo») Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, parágrafo 172. 4) Confrontar Caso 19 Comerciantes v. Colombia. Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 5/7/2004, serie C, No. 109, párr. 204.
[25] Sandoval, Omar Ezequiel “Una vuelta a los principios: la tutela administrativa efectiva en los procedimientos aduaneros” https://www.mercojuris.com/39646/una-vuelta-a-los-principios-la-tutela-administrativa-efectiva-en-los-procedimientos-aduaneros-dr-omar-ezequiel-sandoval/ Allí se afirma que “La tutela administrativa efectiva es, como su nombre lo indica, una tutela o garantía del administrado a que el procedimiento administrativo en el cual está inmerso se desarrolle respetando una serie derechos y obligaciones que se encuentran expresos o implícitos en el ordenamiento jurídico”.
[26] LNPA, artículo 23 y ss. Texto según Ley N° 27.742 ya mencionada.
